本書(shū)立足法律史視野，由中外代表性藝術(shù)畫(huà)作、文學(xué)小說(shuō)切入，挖掘表象背后具有現實(shí)意義的法律問(wèn)題，展現古今中西不同的社會(huì )文化及法律制度的演變。通過(guò)鑒賞名畫(huà)《拾穗者》，比較分析了古今中西福利救濟制度的不同歷史淵源與走向；結合莎士比亞《量罪記》中的未婚通奸情節，探討了中西傳統社會(huì )對強奸罪、通奸罪的認定及司法實(shí)踐；由《西游記》中的相關(guān)細節出發(fā)，回顧古代歷朝婚姻、孝道、官階等禮法、政治制度的演變，及對復仇、盜搶等民事、刑事案件的律法約定。全書(shū)從文藝作品切入，講述與法律相關(guān)的故事，進(jìn)而提煉故事中的法律和文化，是法律小史，也是文化小史。

夏婷婷，1981年生，沈陽(yáng)師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事法律史、傳統法文化的教學(xué)和科研工作。著(zhù)有《唐代擬制判決中的法律發(fā)現》等。

上篇 《拾穗者》與中西福利制度

《拾穗者》中體現的基本法律問(wèn)題分析

一、對拾穗行為的定性分析

二、對拾穗標的的定量分析

傳統中國的救濟制度

一、拾穗行為的中國境遇

二、傳統中國的為政理念和制度設計

三、傳統中國的具體救濟舉措

四、拾穗行為在傳統中國發(fā)生的概率分析

福利·國家·社會(huì )

一、西方福利觀(guān)念的歷史發(fā)展

二、中西社會(huì )福利觀(guān)發(fā)展比較

三、福利及相關(guān)概念辨析

四、歐洲“福利國家”的經(jīng)驗

五、中國式“福利社會(huì )”構建的關(guān)鍵

中篇 由《量罪記》看通奸罪與罰

以莎士比亞《量罪記》為切入點(diǎn)

一、《量罪記》中的案情及本篇所探討的問(wèn)題

二、古代歐洲關(guān)于通奸行為的法網(wǎng)調控

中國古代對奸罪及“殺奸”的認定

一、何為奸罪？

二、中國古代律法對本夫性權利的維護

中國古代對未婚通奸行為的司法實(shí)踐

一、對未婚通奸行為的法律規定變化

二、“凡奸條”在未婚通奸案中產(chǎn)生的實(shí)際效力

下篇 《西游記》中探法史

“三媒六證”“茶紅酒禮”與豬八戒的強占婚

一、古代婚姻締結禮儀

二、“三媒六證”的具體含義

三、為何選用“茶紅酒禮”作為聘禮？

四、八戒的強占婚行為及應受的處罰

古代社會(huì )的招贅

一、《西游記》中出現的招贅橋段梳理

二、古人對贅婿的態(tài)度

三、古人歧視贅婿的原因分析

對“孝”的古今認識

一、《西游記》中的“孝”故事

二、儒道兩派對“孝”的不同理解

三、古代關(guān)于孝的法律規定和適用范圍

四、古代孝行的當代變化與啟示

從唐僧母親復仇看復仇者的結局

一、《西游記》中的復仇悲劇

二、正史與小說(shuō)中妻報夫仇的類(lèi)型與結局

三、統治者對復仇行為的態(tài)度變化

四、復仇文化對當今復仇案件處理的影響

《西游記》中的盜搶類(lèi)犯罪

一、唐僧口中的“公取竊取皆為盜”

二、豬八戒偷拿納錦背心的行為如何定性？

三、從“公取”“竊取”到“明火執仗”“白晝搶奪”的律義轉變

書(shū)里書(shū)外“弼馬溫”

一、《西游記》中眾所周知的弼馬溫

二、歷史上的御馬監

三、“流內官”與“流外官”

參考文獻

后 記

導言：突破法律與文藝之間的壁壘

大約是十年前，本人在一次日常閱讀中，關(guān)注到了文學(xué)作品中所涉及的法律問(wèn)題，從此便開(kāi)始留意一些文學(xué)藝術(shù)作品中出現的法律問(wèn)題或法律現象，以此為問(wèn)題導向，結合自身的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢，深入探討這些法律問(wèn)題或法律現象背后的法理基礎及其歷史發(fā)展規律，嘗試與現實(shí)社會(huì )中立法層面的規定以及司法層面的執行情況進(jìn)行對比分析。當然，在這個(gè)過(guò)程中，本人也思考過(guò)要如何處理文學(xué)藝術(shù)作品與法律之間的關(guān)系問(wèn)題。如果單純從法律的專(zhuān)業(yè)性角度考慮，法律與法律職業(yè)群體具有自己的歷史傳承和學(xué)術(shù)語(yǔ)言習慣，甚至形成了獨具特色的專(zhuān)業(yè)思維方式。并且基于維護行業(yè)“獨特性”的本能，法律工作者始終會(huì )保持一種自我與他者之間存在身份區別的強烈意愿，比如法學(xué)家與社會(huì )學(xué)家、哲學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家、作家、藝術(shù)家等在社會(huì )分工和學(xué)術(shù)分工上會(huì )存在很大的不同。但是，這種所謂的行業(yè)壁壘是不是不能夠逾越的呢？具體到“法律與文藝”之間的關(guān)系時(shí)，是不是僅以語(yǔ)言以及由其構成的思想存在差異就可以將二者的關(guān)系割裂？如果不從“科學(xué)”的角度加以解釋?zhuān)菑摹拔幕钡慕嵌瓤创咧g的關(guān)系，我覺(jué)得法律與文學(xué)藝術(shù)之間存在一條通道。正如美國學(xué)者懷特（JamesB.White）在1973年出版的代表作《法律的想象》中說(shuō)的那樣：“法律不是一門(mén)科學(xué)，至少不是某些人所說(shuō)的‘社會(huì )科學(xué)’，而是一門(mén)藝術(shù)?！边@種解釋所帶來(lái)的啟發(fā)，無(wú)疑推動(dòng)后來(lái)的學(xué)者們進(jìn)行法學(xué)與文學(xué)、藝術(shù)、歷史學(xué)的跨學(xué)科研究。

時(shí)至今日，“法律與文學(xué)”不再是一個(gè)新的話(huà)題，自懷特教授后，1988年波斯納教授的《法律與文學(xué)—一場(chǎng)誤會(huì )》一書(shū)的出版，將法律與文學(xué)運動(dòng)推向了又一個(gè)高潮。在國內，如蘇力、馮象、徐忠明教授等人在“法律與文學(xué)”的研究中起到了引領(lǐng)作用。也正是在這些學(xué)者的帶動(dòng)下，法學(xué)研究尤其是法律理論的研究，出現了新的氣象，研究方法也呈多樣性發(fā)展態(tài)勢?！澳壳皝?lái)看，學(xué)者們的主要興趣是從事法律與文學(xué)的具體學(xué)術(shù)實(shí)踐，比如，從經(jīng)典或重要的文學(xué)作品入手，探討其中的法律問(wèn)題及與之相互糾纏的其他社會(huì )問(wèn)題；或從重要的法律案例及討論入手，分析其中與文學(xué)分享開(kāi)放性理念的結構，及其相關(guān)的語(yǔ)言問(wèn)題。再如，從文學(xué)創(chuàng )作和法律規制的關(guān)系入手，思考兩者此消彼長(cháng)的關(guān)系及其理由；或從歷史中的文學(xué)與法律關(guān)系角度，考量作為意識形態(tài)控制策略的文學(xué)對法律實(shí)踐的潛在支配。還有就是，考慮法律與文學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐本身對法律教育的意義并身體力行?！北緯?shū)選擇的是第一種研究路徑，即從經(jīng)典的文藝作品入手，探討其中所涉及的法律史問(wèn)題，結合對法律發(fā)展歷程、流變的梳理對這些法律問(wèn)題、法律現象進(jìn)行分析，并嘗試從禮法關(guān)系的角度解答這些法律問(wèn)題、法律現象背后的立法原則和法理基礎。

本書(shū)選取了三部較為經(jīng)典的文藝作品作為討論對象，共分為三篇。上篇由法國現實(shí)主義畫(huà)家讓–弗朗索瓦·米勒的代表作《拾穗者》引出拾穗行為中存在的基本法律問(wèn)題，通過(guò)對拾穗行為進(jìn)行定性和定量分析后，認為西方宗教法中允許拾穗行為的存在，是為了滿(mǎn)足人的最低生存需求，在實(shí)現生存權的前提下要顧及人的尊嚴和自由，強調有救助能力的個(gè)人或組織的救助義務(wù)。這為后世不同時(shí)期福利制度的設計提供了邏輯起點(diǎn)，也為福利社會(huì )的實(shí)現提供了理論基礎。此外，本編采用比較研究方法，對拾穗行為在傳統中國的制度設計和實(shí)踐方式也進(jìn)行了探討，比較分析后發(fā)現，依靠個(gè)人或組織的救濟方式在傳統中國處于次要地位。因為在大一統的集權制下，國家往往采取以“措施制度”為主的濟貧模式，為政在民的思想貫穿于“王道”“德政”的統治意識中，并逐漸形成了符合中國國情的制度設計?；谥形鞣讲煌母＠l(fā)展觀(guān)，我國不能效仿歐洲的福利發(fā)展模式，而是要結合我國國情和傳統，構建“中國式的福利社會(huì )”，既要發(fā)展完善以政府為主導的“福利國家”建設，也要強化市民社會(huì )對“福利”的自我運作。

中篇選取莎士比亞的《量罪記》—一個(gè)關(guān)于未婚通奸行為該如何處罰的故事—作為討論的開(kāi)端，仍然采用比較研究的方法，主要探討中西方古代法律中關(guān)于通奸罪規定的異同之處，重點(diǎn)從法律文化及其相關(guān)司法傳統的角度對我國通奸罪的存廢做一個(gè)歷史性的考察。通奸罪是一個(gè)古老的罪名，歷史上諸多國家都曾以法律手段對通奸行為進(jìn)行懲治。在西方國家尤其是有宗教信仰的地區，對通奸行為的懲罰則更為嚴厲。之所以對通奸行為進(jìn)行法律上的規制，究其原因，主要還是出于血脈延續、財產(chǎn)繼承、家庭關(guān)系、社會(huì )風(fēng)化等方面的考量。從近代社會(huì )開(kāi)始，一些國家和地區紛紛對通奸罪予以廢除。同樣，中國歷朝歷代的法律中都明確指出男女通奸是一種違法犯罪行為，需要國家強制力予以糾正。到了20世紀初，在清末法律變革中，通奸罪被廢除。受《量罪記》的啟發(fā)，通奸行為還可細分為婚內通奸與未婚通奸兩種，人們對通奸行為的理解，多傾向于前者。事實(shí)上，不正當性行為的發(fā)生是在婚前還是婚后，二者的行為性質(zhì)、對家庭繼承的破壞力、后果的補救措施等方面都存在著(zhù)較大差異?；谖椿橥榈倪`法屬性較低，即便是在通奸罪名存續的時(shí)代，對這類(lèi)犯罪也并不完全嚴格按照法律規定來(lái)判決。所以，有必要對通奸罪進(jìn)行類(lèi)型化討論。

下篇是從《西游記》中探法史。作為一部神怪小說(shuō)，《西游記》的寫(xiě)實(shí)性往往是點(diǎn)到為止，這也恰恰給讀者預留了借題發(fā)揮的空間。書(shū)中涉及權力謀奪、官員升黜、賞罰制度、財產(chǎn)律法等中國古代政治法律制度中的許多問(wèn)題。所以，《西游記》不僅僅是一部神怪小說(shuō)，還是一部反映中國古代社會(huì )制度史的經(jīng)典之作。所以說(shuō)，一切幻想都離不開(kāi)現實(shí)社會(huì )，都不可能憑空創(chuàng )造出來(lái)。本編便選擇了《西游記》中六個(gè)法律味道較濃的故事選段：第一個(gè)是豬八戒在高老莊的強占婚；第二個(gè)是在《西游記》中出現多處的招贅現象；第三個(gè)是孫悟空對百花公主不孝的斥責；第四個(gè)是唐僧母親的復仇；第五個(gè)是唐僧對豬八戒私拿三件納錦背心的勸阻；第六個(gè)是孫悟空對“弼馬溫”官品的不滿(mǎn)。寫(xiě)作思路就是從《西游記》這些橋段的細節和只言片語(yǔ)中窺探中國古代法律制度的具體規定，尋找司法案例的實(shí)際樣貌，思考傳統道德觀(guān)念對法律的影響，解構《西游記》中的法律背景，從法學(xué)角度重新審視《西游記》。

總之，本書(shū)的寫(xiě)作初衷是要從文藝作品中發(fā)現法律，并通過(guò)法律豐富我們對文藝作品的理解。

在這套叢書(shū)的寫(xiě)作過(guò)程中，我們的語(yǔ)言文字是輕松隨性的，但態(tài)度是嚴謹認真的。面對很多人對中國古代法律抱有的獵奇心態(tài)和網(wǎng)絡(luò )上真假參半的各類(lèi)傳言，我們也希望通過(guò)“趣味法律史”叢書(shū)，澄清部分對中國傳統法的誤解，讓讀者看到法律史的真實(shí)面貌。

——景風(fēng)華（四川大學(xué)法學(xué)院副教授）

讀文藝經(jīng)典，長(cháng)法律知識

世界名畫(huà)《拾穗者》、莎士比亞《量罪記》及中國名著(zhù)《西游記》除了當藝術(shù)作品來(lái)欣賞、當文學(xué)著(zhù)作來(lái)品味，還可以如何解讀？本書(shū)作者由文藝表象出發(fā)，提煉法律現象并生發(fā)開(kāi)去，探討了一系列與法律相關(guān)的問(wèn)題。

比如《拾穗者》所體現的西方宗教社會(huì )福利觀(guān)，為何在傳統中國沒(méi)有生存的土壤？通過(guò)作者回溯的筆觸，我們發(fā)現中國自古以來(lái)對弱勢群體的保護都是通過(guò)“措施制度”來(lái)實(shí)現的。受到“民本思想”影響，封建社會(huì )初始就從國家層面明確了對特殊群體的關(guān)愛(ài)態(tài)度，魏晉南北朝時(shí)期的“六疾館”“孤獨園”、隋唐時(shí)期的“義倉”、兩宋時(shí)期的“廣惠倉”等，都是對這一態(tài)度的踐行。

又比如通過(guò)對《量罪記》相關(guān)情節所涉及通奸罪立法的回顧，我們發(fā)現源于宗教教義的西方法律常常有些教條，容易一刀切，且或過(guò)于放縱，或過(guò)于嚴苛，有些極端；相較之下，由習俗禮儀發(fā)展而來(lái)的中國法律則柔和很多，也圓融很多，會(huì )根據具體案情具體分析，對所謂“案外之情”有更多的考量，而這樣的傳統一直延續至今。

再比如從《西游記》中的相關(guān)情節延伸開(kāi)來(lái)，作者探討了中國法庭判決中對傳統文化道德的感性繼承，并認為這是中國獨有的。

那么，《拾穗者》背后到底隱藏著(zhù)怎樣的西方宗教社會(huì )福利觀(guān)？《量罪記》中提到的通奸罪在古代西方和中國各是如何判定的？《西游記》中又涉及哪些傳統禮法文化及法律制度？……這些問(wèn)題的答案，本書(shū)將一一為你揭曉。

孝是中華民族的傳統美德，孝需要能力和勇氣，而不能只靠空洞的宣傳和煽動(dòng)情緒來(lái)實(shí)現。如果社會(huì )沒(méi)有愛(ài)人的環(huán)境，不只是父母，我們自身也會(huì )在社會(huì )中因各種情形受人冷落和欺辱，在這樣的環(huán)境中沒(méi)有真正的愛(ài)，更不會(huì )有真正的孝。所以當代中國要努力去創(chuàng )造愛(ài)人的環(huán)境，才能讓孝這一中華傳統美德真正地得到傳承。

——按語(yǔ)

古代孝行的當代變化與啟示

“百善孝為先”是中國古代宣揚的主流思想，不孝行為不僅會(huì )受到道德上的譴責，還會(huì )入罪，成為十惡之一。我們今天仍然將孝作為傳統美德加以繼承，但不孝行為更多的是受到道德上的譴責。我國現代法律依然十分重視孝行?！吨腥A人民共和國憲法》第四十九條第三款規定：“父母有撫養教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養扶助父母的義務(wù)?！笨梢?jiàn)，我國將贍養父母作為公民的基本義務(wù)寫(xiě)入了根本大法中?！吨腥A人民共和國老年人權益保障法》作為專(zhuān)門(mén)法來(lái)保障老年人的合法權益，弘揚中華民族敬老、養老、助老的美德。與傳統法律不同，現代《老年人權益保障法》新增了子女的“精神贍養義務(wù)”。該法規定：“家庭成員應當關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開(kāi)居住的家庭成員，應當經(jīng)?？赐蛘邌?wèn)候老年人?！庇萌藛挝贿€應當給予贍養人探親休假的權利。但與古代有所不同的是，我國法律對不孝行為的懲罰力度大為降低，在不構成犯罪的前提下，行為人更多的時(shí)候僅受到道德上的譴責，這就愈發(fā)導致了長(cháng)期不盡贍養義務(wù)的事件的增多。有些老年人被迫拿起法律的武器來(lái)捍衛自己獲得贍養的權利，但將家庭親情訴諸法律途徑解決糾紛的方法，在實(shí)踐中似乎又很難執行。

2001年底至2002年初，廣州一楊姓老人將兒子訴至法院，要求兒子給予精神慰藉，并要求兒子每年分11個(gè)星期給他打掃衛生、煮飯、洗衣服，同時(shí)要求每月打電話(huà)或當面與他談心。但該訴訟請求先后被一審、二審法院駁回。法官認為，打掃衛生、煮飯、洗衣服、打電話(huà)或當面談心等問(wèn)題屬于倫理道德調整的范疇，法律不便介入，即使法院作出判決，也很難執行，兒子如果被迫與父親談心，也就不成其為談心了。

2007年10月25日，《河南商報》報道鄭州一對夫婦爭取精神贍養權利的一則案例。鄭州一對老夫婦，因為小女兒自2002年起出于對一些瑣事的不滿(mǎn)就對他們“不管不問(wèn)，從來(lái)不回家探望”，一怒之下將小女兒告上了法庭。最終，法庭做出了一審判決，要求小女兒不僅要每月向老人支付200元錢(qián)的贍養費，而且必須每半月回家探望一次。

實(shí)際上，上述父母起訴子女“?；丶铱纯础钡陌咐齼H僅呈現了現代社會(huì )中家庭贍養糾紛的冰山一角。據2006年《法制日報》發(fā)表的調查，北京市2005年6000件民事糾紛中涉及老年人生活的就將近600件，其中大多都屬于“精神贍養”糾紛。這些糾紛往往折射出涉訴老年人的無(wú)奈：一方面，迫不得已采取訴訟的方式要求子女履行贍養義務(wù)，追求精神幸福；另一方面，法院判決的結果各異，并不能真正體現對老年人權益的切實(shí)保障。

在古代，子女的不孝行為是刑法的嚴懲對象，現在《中華人民共和國刑法》第260條之一款同樣規定了虐待被監護人、看護人罪：對未成年人、老年人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。第261條對遺棄罪做出了懲罰規定：對于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨立生活能力的人，負有扶養義務(wù)而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

2018年12月《齊魯晚報》報道了臨沂市平邑縣人民法院審理的一起關(guān)于老母親孤死家中的案件，楊某軍、楊某海弟兄倆因犯遺棄罪被依法判刑。平邑縣人民法院審理認為，被告人楊某軍、楊某海對無(wú)經(jīng)濟來(lái)源且患病的母親負有贍養義務(wù)而拒絕贍養，導致其未能及時(shí)就醫而去世，情節惡劣，二人的行為構成遺棄罪，應依法追究刑事責任。法庭上，被告人楊某軍、楊某海如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，對遺棄母親的行為非常后悔，有坦白情節且自愿認罪的表現。法院依法對楊某軍、楊某海從輕處罰，遂判決被告人楊某軍犯遺棄罪，判處有期徒刑一年；被告人楊某海犯遺棄罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。

當今我們所提倡的“孝”是建立在平等人格前提下子女對父母的道德義務(wù)，這是對傳統的超越。正如哲學(xué)家馬爾庫塞指出的那樣，發(fā)達工業(yè)社會(huì )成功地壓制了人們心中的否定性、批判性、超越性的向度，使這個(gè)社會(huì )成為單向度的社會(huì )，而生活在其中的人就成了單向度的人。所謂“單向度的人”就是只知道物質(zhì)享受而喪失了精神追求的人。孝是中華民族的傳統美德，孝需要能力和勇氣，而不能只靠空洞的宣傳和煽動(dòng)情緒來(lái)實(shí)現。如果社會(huì )沒(méi)有愛(ài)人的環(huán)境，不只是父母，我們自身也會(huì )在社會(huì )中因各種情形受人冷落和欺辱，在這樣的環(huán)境中沒(méi)有真正的愛(ài)，更不會(huì )有真正的孝。所以當代中國要努力去創(chuàng )造愛(ài)人的環(huán)境，才能讓孝這一中華傳統美德真正地得到傳承。

——選自《表象背后：文藝作品中的法律小史》，廣西師范大學(xué)出版社，2025年2月